海尔n87上周，斗鱼在微博向虎牙就不正当竞争行为发表道歉声明登上热搜～～近年来，游戏直播行业一直是头部互联网公司互掐最激烈的领域之一，游戏直播发展至今，经过金主爸爸们的几轮烧金和认领，形成了以虎牙、斗鱼、企鹅电竞几大平台为头部的游戏直播行业金字塔，然而平台之间的硝烟似乎从未停止，且有愈演愈烈之势。

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

　　头部游戏直播平台之间争抢游戏主播是这个行业近年来非常明显的趋势，部分知名游戏主播粉丝基础好、流量大，自身聚集了大量的互联网流量变现价值，粉丝愿意为主播花钱，平台自然愿意为挖角主播买单，因此近年来产生了一系列主播与平台之间天价违约金的纠纷。总体来看，从2014年国内首例主播跳槽案（2015穗中法民二终字第2120号）到今年夏天刷新违约金新高的韦神案，可以看出法院希望能通过高违约成本督促遵约守信的价值回归，推动行业的良性竞争，正如湖北省高院在案例评析中所述“惩罚力度过轻，发挥不了引领功能”。（关于主播跳槽违约，推荐阅读：《律茶观点 游戏直播：需要小心的法律暴击》、《律茶观点 五问“韦神8000多万天价赔偿”，网络主播们该怎么办？》）

　　主播和平台之间构成违约，那么平台和平台之间“强势抢人”的行为是否构成不正当竞争呢？

　　法院认为：对于已经建立起合同关系的当事人（经营者）而言，合同的约定以及相关的合同法律规定已经对双方的权利提供了特别的保护，在违约行为发生时，一般应直接适用合同的约定及相关的合同法律规定，这属于经营者自由竞争的范畴。反不正当竞争法不应当在合同法之外，再以违反诚实信用原则和公认的商业道德的名义进行干预，否则就不恰当地侵入了契约自由的领域。据此，法院认为主播和平台之间不受反不正当竞争法调整。

　　法院认为：在游戏直播行业，主播是直播平台的核心竞争力。但是，主播在合同期限内到与原平台具有竞争关系的其他平台进行直播的行为，虽然可能构成违约并承担相应的赔偿责任，但基于维护人身自由，保障人才自由流动的基本原则，法律并不能禁止主播运用自身的知识、经验和技能在其他平台进行直播的行为。在此情况下，其他平台基于自身商业利益判断，选择与可以为其带来商业机会和竞争优势的跳槽主播合作，符合通常的商业伦理，不具有不正当竞争的目的。

　　同时，从该行为对市场竞争秩序的影响来看，一方面，在主播跳槽行为本身存在合同法进行规制的情况下，平台完全可以通过与主播之间的合同安排，对主播违约可能对其竞争利益造成的损害进行充分的救济，主播以及接收主播的平台亦会理性考量主播违约带来的商业风险和损失，而不会产生主播毫无节制地随意转换平台，从而对行业发展和竞争效率产生严重负面影响的局面；另一方面，平台也可以通过丰富直播内容、优化用户体验、创新服务项目等方式，增强用户与平台之间的黏性，从而促进行业内的自由竞争，进一步激发市场的活力。在本案中，开迅公司并未提供充分的证据证明平台单纯接收跳槽主播的行为，对游戏直播行业市场秩序可能造成的影响程度，已经需要反不正当竞争法的介入。在市场机制存在自我净化、调节能力的情况下，反不正当竞争法对于市场竞争行为的干预应当保持谦益性。综上，本院认为，虎牙公司的涉案行为并未违反诚实信用原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争行为。

　　法院认为：在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。本院认为，若竞争行为虽损害了其他竞争者利益，但符合商业实际，促进了商业模式的创新，提升了行业效率，增进了消费者福利，则应摒弃完全诉诸于主观的道德判断，认可竞争的正当性；反之，若竞争行为既损害了其他竞争者利益，又无法促进市场效率，反而扰乱了公平竞争市场秩序，有损行业发展，则应归于可责性的不正当竞争行列。因此，法院综合考虑了对行业效率的影响、对竞争对手的损害程度、对竞争秩序及行业发展的影响以及对消费者福利的影响认为该种竞争方式可能导致平台培养主播投入的减少和行业发展的减缓，认为炫魔公司、脉淼公司的行为违反该行业公认的商业道德，进而构成不正当竞争。

　　律茶君认为，反不正当竞争法对于市场竞争行为的干预应当保持谦益性，在有其他法律法规调整且并未损害公众利益的提前下不应轻易扩大反不正当竞争法调整的范围。对于平台之间的竞争行为，律茶君比较偏向认同其仍然属于互联网行业的正当商业竞争范畴，优质主播向头部平台跳槽本身就是平台和主播间商业利益的互相选择，如果因为互联网行业竞争激烈而通过反不正当竞争法干预，将直接否定了主播在平台之间流转的合法性，这样的干预似乎超过了必要的限度。

　　律茶君认为，以合同违约关系调整个案中主播擅自毁约行为已经足够警告跳槽主播和接盘平台谨慎“挖人”，司法实践通过释放这样的信号引导平台良性竞争更为合适一些。

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条 经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

　　头部游戏直播平台之间除了在内部挖人上不少动心思外，在对外宣传推广上也是“骂战”不断，由于每个平台都有着庞大的粉丝群体和顶级流量，每每都在网上吵的沸沸扬扬，近年来平台之间因为受到商誉损害而引发的纠纷诉讼也越来越多。

　　2018年斗鱼直播曾在其官方微博发布暨南大学第三方研究报告《网络“黑公关”研究报告》，同时@虎牙直播，暗讽虎牙直播是“黑公关”。虎牙直播认为斗鱼直播在无事实依据的情况下，于网络平台公开发表虚假内容的行为严重损害了其商业信誉，构成不正当竞争，故诉至法院。

　　广州知识产权法院二审审理认为，商业诋毁行为是指经营者自己或者利用他人，通过编造、传播虚伪事实或误导性信息等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品名誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为，斗鱼公司在其明知发布的涉案文章有可能会侵害他人商业信誉的后果时，希望或放任该后果的发生，具有主观故意。

　　本案中法院首次划定了竞争关系经营者之间正当商业评论的范畴，确立了“审慎、客观、真实“的原则。法院认为：若经营者并无确凿充分的事实依据，仅凭猜测迳行对其他经营者进行非客观、负面的评价，特别是对具有较大竞争关系的其他经营者，这种评论已超出正当商业评论的范畴，足以对竞争者的商业信誉、商品声誉产生损害，该行为应认定属于不正当竞争法第十一条所规定的商业诋毁行为。

　　2018年，斗鱼称其三名独家签约游戏主播在合同履行期内又在虎牙的苹果应用程序“虎牙直播-游戏互动直播平台”和“虎牙直播HD-游戏互动直播平台”上进行游戏直播，因此虎牙公司侵犯其著作权。自2018年8月28日起至2019年2月15日期间，斗鱼因上述原因向苹果公司投诉虎牙公司达23次，每次投诉中均明确表示要求苹果公司将虎牙公司的两个直播程序从苹果应用商店下架。2019年1月25日，虎牙公司向广州市南沙区人民法院提起诉讼并申请行为保全，请求责令鱼行天下公司立即停止针对虎牙公司的苹果应用程序进行投诉，同时申请该行为保全的效力，维持到虎牙公司与鱼行天下公司就争议判决生效时止。南沙法院认为，双方争议的侵权纠纷未有定论；鱼行天下公司如果认为虎牙公司存在侵权行为，应当依法提起诉讼，而非不断发送投诉邮件要求苹果公司下架虎牙直播程序，因此认定该持续投诉行为不具有正当性。

　　该案中虽然双方未就斗鱼的行为是否构成不正当竞争产生直接争议，但通过南沙法院出具的“停止投诉”裁定可以判断，法院应当是认可斗鱼构成了不正当竞争。

　　另外一种不正当竞争行为体现在游戏赛事画面直播活动中，游戏解说是由电子竞技衍生而来一项重要的直播内容，但游戏解说通常情况下难以构成独立的作品受到著作权的保护（可以参考（2017）鄂01民终4950号案件），实践中产生了一种情况：游戏解说依附游戏赛事而来，如果其他平台未经许可解说比赛，赛事相同但解说不同，平台是否构成搭便车的不正当竞争呢？

　　火猫TV的运营方上海耀宇文化传媒股份有限公司获得DOTA2权利人完美公司授权，对赛事进行了全程、实时的视频直播，视频内容由计算机软件截取的游戏自带的比赛画面、耀宇公司的游戏主播对比赛的解说内容等组成；斗鱼TV在未经授权的情况下，直接截取DOTA2游戏客户端的比赛画面，通过其平台上的主播直播间对外直播了同一场比赛，故耀宇公司向斗鱼公司提起诉讼。

　　虽然斗鱼并没有完全直播火猫TV的上的比赛内容，但是首先法院定性：转播的核心是转播比赛本身而非解说，虽然斗鱼在直播过程中自配主播点评，但是其所直播的还是同一赛事。关于不正当竞争，法院认为：网络游戏比赛视频转播权需经比赛组织运营者的授权许可是网络游戏行业中长期以来形成的惯常做法，符合谁投入谁收益的一般商业规则，亦是对比赛组织运营者的正当权益的保护规则，符合市场竞争中遵循的诚实信用原则。

　　本案中，斗鱼未对赛事的组织运营进行任何投入，也未取得视频转播权的许可，却免费坐享耀宇公司投入巨资、花费大量人力、物力、精力组织运营的涉案赛事所产生的商业成果，为自己谋取商业利益和竞争优势，其实际上是一种“搭便车”行为，直接损害了耀宇公司独家行使转播权能够为耀宇公司带来的市场竞争优势，侵害了该市场竞争优势能够为耀宇公司带来的商誉、经济利益等合法权益，亦损害了网络游戏直播网站行业的正常经营秩序，严重违反了诚实信用原则和公认的商业道德，具有主观恶意，构成对耀宇公司的不正当竞争。

　　综上看过了游戏直播行业不正当竞争的群魔乱舞，归根结底还是游戏直播行业激烈竞争的重压导致平台之间不惜挤压竞争对手生存空间从而扩大自己市场份额。律茶君认为构建良性、有序的竞争环境，需要政府管理部门、互联网行业企业和广大网民的共同努力方能实现，希望游戏直播行业的头部公司在“争一口气”的同时，勿忘初心，毕竟不论是司法实践还是吃瓜群众早晚可以看穿那些“走捷径”、“走岐途”的不正当竞争伎俩，只有做好内容、服务网民才是从竞争中脱颖而出的唯一正确途径。返回搜狐，查看更多